一、起诉书指控

      双检刑诉（2013）372号起诉书：

     ......经依法审查查明：2013年7月23日16时许，被告人白成彪酒后来到黑龙江省双城市公正乡贤邻村被害人穆某某（女，32岁）家中，见只有穆和穆的5岁女儿白某航在家，先进厨房喝水，后进卧室坐在穆某某身旁，用左用伸入穆上衣里解穆衣带；右手伸进穆的短裤内，遭穆反抗。当穆起身时，其又用手摸穆阴部欲强奸，此时屋外邻居杨丽芬叫穆某某，穆乘机离开屋内。随后被告人白成彪也相继离开现场。当天晚上穆某某将此事告诉了被告人的父亲，被告人白成彪被其父责骂后带刀来到被害人家理论，并掐被害人颈部，双方发生厮打。次日被害人到公安机关告发。被告人白成彪对犯罪事实拒不供认。 经侦查，2013年7月29日被告人白成彪被双城市公安局在家中抓获。

 二、诉讼过程

     2013年8月7日检察院对白成彪以强奸批准逮捕。

     2013年8月28日双城公安局对白成彪涉嫌强奸向检察院移送审查起诉。

     2013年11月22日双城市检察院以强奸罪向人民法院提起公诉。

     2013年12月18日双城市人民法院对本案进行不公开开庭审理。

       庭后经过合议，双城法院采纳了辩护人关于本案事实不清、证据不足的观点向检察院退卷。检察院经过重新审查向双城公安局退卷。

2014年2月22日双城公安局对白成彪进行取保候审。以这种特殊方式结束本案的诉讼过程。

三、律师代理过程

     律师接受委托的时间为2013年8月13日。白成彪母亲那秀杰一直坚信他儿子是无罪的，但2013年8月7日批捕通知书一下把那秀杰打蒙了，她不相信检察院会做出批准逮捕的决定。这时，委托律师打官司成为迫在眉睫的事。那秀杰经过多方打听，找到以打刑事案件闻名的张城玮律师。张律师对案件的分析令那秀杰信服，双方订立了委托合同。

     张律师介入案件后第一时间会见了白成彪，白成彪详细讲述了当天的经过，对被害人没有强奸或猥亵的犯罪行为。会见后张律师又来到办案单位－双城市公安局刑警队见到办案人。不出所料，办案人的态度非常坚决，称：本案事实清楚，证据确凿，白成彪在无理狡辩。这样同一事实，出现了两种不同版本（表述）、评价。到底真相是什么样？张律师再次会见白成彪，问其有无证据可以提供。白成彪提出有几名证人可以证实当天部分经过事实。张律师经与家属协商准备复印卷宗后再进行调查取证。

案件后公诉科后，当时双城机关干部正在参加抗洪抢险，张律师去了多次才复印了本案卷宗材料。在制定摘卷笔录后，通过仔细的证据比对，张律师认为现有材料本案事实不清，证据不足。由于现有材料就足以得出事实不清、证据不足的结论，本案甚至没有进一步取证的必要。2013年10月张律师两次找到公诉科办案人进行面对面的案件沟通，并根据沟通情况2013年10月30日形成一份书面的律师法律意见书（见附件一）。 2013年12月18日双城法院开庭审理本案，张律师抓住了被害人当庭陈述的漏洞，并借此对被害人进行连续发问，揭露了被害人虚假陈述的事实。在法庭辩论阶段指出本案证据存在的问题。

四、本案的体会

     1、家属的信任是对律师不断前进的动力。一起无罪的案件对于律师的压力来说是不言而喻的。案件的诉讼过程一波三折，律师的辩护策略也是一再调整。白成彪家属从来没有试图干涉律师的思路和想法，或者对辩护策略有过怀疑，要求律师对策略进行详尽的说明。家属越信任，律师越努力，好的结果就在百转千回的曲折中出现

2、本案涉及的低龄儿童证据力和证明力的问题，一个5周岁的儿童证言有没有证明效力，这个儿童证言与其监护人（母亲）的证言能否起到相互印证的证明效果。对于这个问题，律师进行了深入的研究和分析，最终效果显著。

后附：法律意见书和辩护词

法律意见书

双城市人民检察院：

     在贵院审查起诉的白成彪强奸一案中，我作为白成彪的辩护人，通过查阅本案卷宗、会见被告人，发表如下意见，供审查起诉时参考。

一、从证据角度，本案不能认定为强奸犯罪。

    1、 被害人控告前后不一致。 被害人穆某2013年7月24日报案称“白成彪到我家骚扰我，还威胁我。”（注：威胁指的是晚上的双方对质、撕打），“我要白成彪给我一个说法，不许再骚扰我了。” 被害人丈夫白相锋2013年7月24日笔录（卷宗P25）称：“白成彪骚扰穆某时，我不在现场，是事后听穆某说的，白成彪威胁穆某时，我在现场了。” 被害人穆某2013年7月25日到刑警队报案称“我被白成彪强奸了。”

2、 被害人对前后不一致解释不能令人信服。被害人穆某2013年7月25日对前后不一致的解释是（卷宗P30）“因为在派出所我害怕，我也不好意思，所以我只说了白成彪摸了我的臀部，别的我就没说。” 被害人穆某2013年10月23日笔录（补充侦查材料）解释是“我当时在派出所报案时，当时派出所的警官他就问我什么，我就回答什么，当时他就是那么问我的，我就那样说的，当时有些细节，因为是这种事，我也没好意思说的那么细。” 案件过程显示，当时到派出所报案，派出所未对白成彪进行传唤和处理，被害人希望通过报案惩处白成彪的心理没有得到实现。第二天，报案内容由骚扰改成了强奸。通过查阅派出所的2013年7月24日笔录内容，警官的问话是“你到派出所要反映什么情况”“什么时间、在哪发生的事”“说说事情的经过”，并不存在穆某2013年10月23日笔录所称的情形。

    3、 被害人关于强奸的说法与相关证据相矛盾时间下午4点多钟，现场开门开窗，被害人女儿在白某航也在现场，没有喊叫，没有衣物破损和外伤，被害人出来时邻居证人未见异常，白成彪出来时邻居证人也未见异常，白成彪出来后与白相锋还说一会话（被害人也在场），被害人向白成彪父亲反映有骚扰行为，希望管一管。

4、 本案另一个证据白某航证据效力存疑 白某航是4周岁的儿童。其有无作证能力，其作证是否受到干扰，这都是需要研究的问题。从笔录中语言来看，存在着成人的语言，未反映出4周岁儿童的语言特点。在补充侦查笔录中，被害人甚至直接作为监护人参与了警方询问。 4周岁的儿童通常在幼儿园里发生了什么都说不太清楚的年龄。对于这种低龄的证人，司法机关首先要做证明其作证能力，能辨别事非，能正确表达。然后才能考虑将其陈述的内容作为证据使用。

    二、关于本案能否认定为强制猥亵罪的问题

      辩护人也怀疑本案存在一定程度的骚扰行为，这种怀疑主要是从情理进行的分析。这种分析，有助于确定侦查方向和侦查重点，但不足以作为定案的依据。在目前的证据，辩护人认为本案不能认定为强制猥亵罪。

1、我国法律对于猥亵、骚扰方面的具体规定。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条　猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。 从这个规定来看，猥亵他人的违法行为又分为情节恶劣的和非情节恶劣的，情节恶劣的处五日以上十日以下拘留。同时刑法又规定为强制猥亵罪， 根据人民法院出版社的《刑法罪名精释》（张军等主编，高憬宏、熊选国为副主编）的意见，要将强制猥亵犯罪行为与一般猥亵行为区别开来。只有情节比较严重的才能作为犯罪处理；情节一般的，则属于一般违法行为。

  2、本案被害人陈述可信度不高，不一定属实。我们姑且假定有骚扰行为，那么骚扰的程度是什么样的呢？当时6时被害人找白成彪父亲理论，让他管管，别再骚扰。 白相锋笔录称“我让我妻子去白成彪家找白成彪他爸他妈说说着事，她第一次去白成彪他爸在厕所呢，我妻子也没说什么就回家了。第二次是我和我妻子去的，白成彪的父亲家锁门，我们就回家了。过了一会我妻子又去白成彪父亲家了，白成彪父亲在家呢，我妻子说了这事，然后白成彪的父亲说他教育教育他，然后我妻子就回家了。”

     通过上述情形，如果没有骚扰，被害人向白成彪父亲去反映就是不合情理的了。如果骚扰很严重，可能会出现下列情况：（1）不向白成彪父亲反映。（2）反映时会很激烈。（3）对方解决方式是教育教育，不足平复矛盾。本案被害人的反映来看，有骚扰，但不严重（严重受辱就不是简单教育教育的问题了），但为了避免再去骚扰，于是要向白成彪父亲反映。

     7月23日晚上双方对质时发生撕打矛盾激化，7月24日被害人选择到派出所报案，希望通过官方对白成彪进行制裁。7月24日的笔录内容与前一天的处理方式存在着不相对应的情况。试想，如果存在解衣带、摸臀部的这些严重受辱的情形，对方仅答应教育教育，被害人应当不会接受。同时这种严重受辱后，也很难解释邻居证人未见到被害人神色异常。白成彪也很难神色正常出来并且在被害人在场与被害人丈夫讨论废品收购的问题。通过以上分析，7月24日的笔录在矛盾激化后，出于制裁白成彪目的形成的，这份笔录也并不能保证是客观如实的陈述。

3、本案目前证据不足以认定为犯罪行为。 如前所述，从刑法角度猥亵可分为情节严重的和非情节严重。情节严重的按犯罪处理，不严重的不按犯罪处理。从治安管理处罚中，对于不属于刑法意义上情节严重的行为，又分为治安管理处罚法意义上情节恶劣的和非情节恶劣的。

    从本案情况来看，被害人出来时神色未见异常，被告人出来时神色未见异常。被害人采取向被告人父亲反映情况，希望管一管，不要再骚扰了。被告人父亲同意教育教育，被害人满意。当晚因为对质，双方矛盾激化，被害人才选择报警。通过以上情形分析，更有可能发生的是令人讨厌但情节轻微的骚扰（甚至被告人都不认为是骚扰行为，会因此对被害人有怨恨心理），被害人向白成彪父亲反映的出发点不是讨要说法，而是避免再次受到骚扰。

     被害人陈述一变再变，从需要家长教育的轻微骚扰，到派出所时的严重骚扰，再到刑警队的强奸，被害人陈述因需而变，已经丧失了可信度。其女儿因为年纪原因、因为可能受到其引导的原因，女儿证言是否具有证据资格都存疑。通过目前证据来分析，不能排除是轻微骚扰的可能。现有证据不足以认定有刑法意义的猥亵犯罪，本案证据没有达到“已排除合理怀疑”的证明标准。

                                                        辩护人：张城玮

                                                         2013-10-30

辩护词

审判长、审判员：

黑龙江迅雷律师事务所接受白成彪家属的委托，指派我们担任其辩护人，通过查阅本案卷宗、会见被告人以及刚才进行的庭审调查，辩护人认为公诉机关的指控不能成立，公诉证据没有达到刑事诉讼的证明标准。

一、 被害人陈述前后不一致，刑警队笔录及当庭陈述不足以作为定案根据。

被害人最初陈述是被告人白成彪到其家，有轻微骚扰的行为，具体是拽被害人衣服。报警的目的是有人晚上到其家闹事，要求派出所进行处理。最初陈述有当晚参与出警的派出所司机赵守峰、辅警那立东予以证实。被告人父亲白寅才也证实被害人向其陈述的是拽衣服，希望白成彪父亲管一管白成彪。

    由于派出所未能及时处理，被害人穆某2013年7月24日来到派出所要求处理白成彪，并形成了第一份笔录，笔录称“白成彪到我家骚扰我，还威胁我。”“我要白成彪给我一个说法，不许再骚扰我了。”但具体情节变成了“解衣带，手伸进后腰。” 由于派出所没有对白成彪进行处罚，被害人穆某2013年7月25日又来双城市公安局刑警大队报案，称“我被白成彪强奸了。”情节又增加了“摸到我的阴部，他大约摸了我有一分钟”“白成彪用右手就把我的短裤拽下去了，然后他把他的裤子也脱了，我当时就看到他的阴茎了。”穆某当庭也坚持了这种手法。

被害人陈述一天一变，三天变了三个样。由于对于一个事实，被害人陈述内容不断发生改变。考虑到报案前被告人白成彪与被害人穆某发生了激烈的冲突，双方有尖锐的矛盾，对白成彪晚上到其家“闹事”被害人觉得很愤慨，要求惩治白成彪。被害人在刑警队的陈述不能排除是为了追求惩治被告人而编造的情节。被害人关于强奸的陈述是不具有可靠性的。

     二、 被害人最初的陈述与本案无争议的事实是能够相到印证的

被害人最初关于轻微骚扰的陈述与下列事实是可以相互印证的：

    1、被害人出屋后，邻居杨立芬未发现被害人有什么异常。

2、白成彪与白相锋（被害人丈夫）在那东家唠嗑时，被害人没有表现出异常。

3、 事情出现后，被害人向其丈夫述说，其丈夫表示“也没怎么地你，咱们就别报案了。”     4、事情出现后，被害人找到白成彪父亲，希望白成彪父亲管一管白成彪，不要再骚扰了。

    5、 被害人找白成彪父亲的方式是采取比较客气的方式，没有大吵大闹，总共去了三次，都没有激烈的方式。

6、 被害人当庭也表示，如果没有晚上白成彪来闹事，被害人是不会报案的。

 三、 被害人关于强奸的陈述有下列不合情理之处

1、 当时正值盛夏，被害人也承认家中是开门开窗，下午４点多钟，孩子也在家，这种环境被告人会萌生强奸的想法吗

2、 这种环境下，被告人有严重侵犯人身的举动，被害人没有喊叫，小孩也没有被吓哭，这合情理吗？ 

3、 既然有强奸举动，被害人也有反抗，那么为什么被害人没有外伤、衣物没有破损，被害人又非常确定被告人肯定没有外伤，衣物也没有损坏。这是为什么？

4、 被害人笔录中“这时我女儿回头看到他的行为，就说叔叔你拽我妈衣服干什么，我说我女儿你转过去写作业去。”这一情节符合情理吗？

5、 被害人称其脱身的原因是外边杨立芬喊她，事实上杨立芬却证实根本就没有喊被害人。被害人当庭也无法解释，出来后被害人也没有问杨立芬喊她有什么事，这明显有悖常理。  

6、 被害人无法解释，既然家中有如此危险的犯罪分子，她为什么要把４岁小女孩单独留在家中。其当庭称是为了出去找人再解救女儿，但她也承认见到人（杨立芬）后她并没有向杨立芬反映、呼救。

四、 被害人女儿的证言依法不能作为定案根据。

     1、被害人女儿白某航，案件发生时的年龄是4周岁零3个月，属于无行为能力人。对于这种低龄证人，能否正确表达。《公安机关办理刑事案件程序规定》第69条也规定，对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴别。只有在审查其具有证人资格后，才能将白某航陈述作为证据进行使用。因此，在本案没有审查，鉴别之前，白某航证言暂不具备证据资格。

2、 被害人与证人白某航是母女关系，天天朝夕相处。本案不能确定白某航的证言是源于本人记忆，还是源于被害人的传授。由于４周岁儿童易受到诱导，其真实性也没有保障。          3、白某航的笔录中确有成人化的语言，其表达方式与其年龄状况不相适应。这一点公诉人对此也予以确认。这一点进一步加重了大家对白某航证言内容来源的怀疑。

五、本案应当注意其他案件细节

１、当被害人在派出所说骚扰时，白相锋在派出所的笔录也说的是骚扰。当被害人到刑警队报案称强奸时，白相锋２０１３年７月２５日笔录也称是强奸。并且白相锋说７月２３日回家时其妻子已经告诉其拽掉短裤的事。被害人与其丈夫笔录每次都一样，并同步发生变化。如果被害人辩解派出所笔录是因为害怕，那么其丈夫在派出所笔录在已知强奸时，为什么也说是骚扰呢？

 ２、被害人女儿称白成彪骂她妈了。被害人称白成彪既没有打她，也没有骂她。两人陈述的情节也是相互矛盾。

  六、本案没有达到刑事诉讼的证明标准我国刑事诉讼证明标准是事实清楚，证据确实充分。具体是指综合全案已排除合理怀疑。本案证据并不能排除这种可能，即在轻微骚扰，被害人向白成彪父亲反映，但因白成彪不承认并到被害人对质，白成彪与被害人发生撕打，双方矛盾激化。被害人感到气愤难平，派出所认为闹事没有后果并没有处理白成彪，被害人为了“制裁”白成彪而不断编造新的情节，最终产生了本案的情况。 我们暂且抛开情理上的谁是谁非，从刑法犯罪角度，现有证据不足以认定白成彪犯有强奸罪，白成彪即使有错，但不构成犯罪，白成彪不应当受到刑事处罚，本案关于犯罪的指控事实不清证据不足，辩护人请求宣告白成彪无罪。 　　　　　　　　　　　

                                                  辩护人：张城玮、王新磊

                                                2013年12月18日